Dada la creciente importancia del nuevo régimen de garantías mobiliarias en Colombia, para efectos de incrementar el acceso al crédito como señala textualmente el articulo 1º de la Ley 1676 de 2013 regulatoria de la materia, y la importancia en nuestro país de la posesión de inmuebles, resulta oportuno plantearse el interrogante respecto de la posibilidad de constituir una garantía mobiliaria sobre la posesión de un inmueble.
Para efectos de responder al interrogante planteado, empezamos por hacer algunas apreciaciones ya conocidas en relación con la posesión. El articulo 762 del Código Civil la define como “la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él”, estableciendo a su turno el efecto más importante al respecto, al señalar: “El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo”.
Varias han sido las discusiones y posiciones doctrinarias en relación con la posesión, especialmente alrededor de determinar si es un hecho, un derecho o cual es su naturaleza jurídica. Esta ha sido objeto de los más amplios debates entre los maestros clásicos, particularmente los estudiosos del derecho romano. Siendo las más destacables las bien conocidas teorías de Savingy y Von Ihering al respecto. Así, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “Viene discutiéndose todavía acerca de si la posesión es un hecho o un derecho. Más que otra cosa el debate es teórico porque si la ley ampara eficazmente la posesión no tiene importancia que lo haga porque sea un hecho o un derecho. Lo importante es que la proteja. Ciertamente las teorías ideadas para explicar la protección posesoria, casi puede decirse que prescinden de ubicar la posesión en uno u otro concepto. Para Savigny, fundador de la escuela subjetivista, es un hecho; para Von Ihering, es un derecho. Pero al parecer la controversia ha perdido intensidad e interés y hoy apenas sí se alude a ella”.
No obstante la amplia discusión al respecto, para efectos de la concreción del presente documento, nos circunscribimos a la posición del profesor Valencia Zea la cual concluye que prevalece la doctrina que considera la relación posesoria como un derecho real provisional, fundamentando tal tesis principalmente en: “En el derecho moderno es derecho subjetivo todo poder de voluntad que ejerza sobre cosas o en relación con otras personas; poderes de voluntad protegidos por el orden jurídico con pretensiones o acciones, a fin de hacerlos valer frente a los demás.
Los derechos sobre cosas que pueden hacerse valer con acciones reales, son los derechos reales. La posesión es un poder de hecho que se ejerce sobre cosas y que se encuentra protegida con verdaderas acciones reales (las acciones posesorias). Desde tal punto de vista, es un hecho cierto que la posesión es un derecho real.
Pero existe una gran diferencia entre la propiedad y la posesión. La primera constituye un poder jurídico definitivo; la posesión, un poder de hecho provisional; provisional en el sentido de que puede caer frente a la acción que se deriva de la propiedad. De ahí que la doctrina actual predique (en forma bastante unánime) que la posesión es un derecho real provisional”. Cabe anotar para reforzar la posición respecto de la posesión como un derecho, que la Corte Constitucional ha ido mucho más del espectro civil y la ha reconocido como un derecho fundamental en los siguientes términos: “No es infundado afirmar que en la actual coyuntura colombiana la posesión es un derecho fundamental. Tiene conexión íntima con el derecho de propiedad, la cual constituye en opinión de esta Corte uno de los criterios específicos para la determinación de esa categoría jurídica abierta que es el derecho constitucional fundamental. La ontología y especificidad de la relación posesoria y sus consecuencias económicas y sociales son de tal relevancia en el seno de la comunidad y para el logro de sus altos fines, que esta Corte reconoce que la posesión tiene, igualmente, entidad autónoma de tales características y relevancia que ella es hoy, por sí sola, con todas sus consecuencias, un derecho constitucional fundamental de carácter económico y social”[3].
Así las cosas, debemos precisar el interrogante planteado en el presente texto, en el sentido de determinar si el derecho de posesión es susceptible de ser una garantía mobiliaria. En ese sentido la citada ley de garantías mobiliarias erige su ámbito de aplicación a obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables y a todo tipo de acciones, derechos u obligaciones sobre bienes corporales, bienes incorporales, derechos o acciones u obligaciones de otra naturaleza sobre bienes muebles o bienes mercantiles. El texto de la citada norma permite interpretar que los derechos son susceptibles de garantías mobiliarias, aunque no todos los derechos, sino aquellos sobre bienes muebles o bienes mercantiles, lo que de plano excluiría la posibilidad de configurar el derecho de posesión sobre un inmueble como garantía mobiliaria.
No obstante la misma ley en virtud de una interpretación sistemática permite una respuesta positiva al interrogante planteado. En su articulo 6º al identificar los bienes susceptibles de servir de garantía establece, dos puntos especiales frente al tema: 1. Derechos sobre bienes existentes y futuros sobre los que el garante adquiera derechos con posterioridad a la constitución de la garantía mobiliaria. (…) 6. En general todo otro bien mueble, incluidos los fungibles, corporales e incorporales, derechos, contratos o acciones a los que las partes atribuyan valor económico. De un lado el numeral primero hace referencia a derecho sobre bienes sin discriminar muebles o inmuebles, incluso señala que dichos derechos pueden adquirirse con posterioridad a la constitución de garantía, situación que apoyaría cualquier evento en el que posesión sea discutida al momento de la constitución de la misma; y de otro el articulo 6º reitera que puede recaer sobre todo otro bien mueble, derecho a los que las partes les puedan atribuir valor económico, aspecto que sobre el cual no cabe duda en tanto que el derecho de posesión puede atribuírsele un valor económico, bien sea ligado al valor del bien, a su posibilidad de explotación etcétera.
Adicionalmente no hay alusión alguna en la norma relativa a la limitación de su aplicación[5] o más específicamente a los bienes no susceptibles de tal garantía.
Sin embargo, es preciso analizar el alcance de la ley en lo relativo a inmuebles, dado que la posesión es un derecho afecto a un bien, el cual para este texto se circunscribe a inmuebles. La ley de garantías mobiliarias excluye su aplicación a bienes inmuebles, salvo aquellos por adhesión o por destinación, si estos pueden separarse del inmueble sin que se produzca detrimento físico de este, para efectos de su desafección en el momento de ejecución de la garantía. Lo que pone en evidencia que el legislador voluntariamente quiso no incluir los inmuebles dentro del alcance de este tipo de garantía permitiendo que estos siguieran sirviendo como garantía según las normas generales al respecto.
Esto resulta lógico si se entiende que la finalidad de la ley es precisamente incrementar el acceso al crédito a Pymes o personas que no contaran con bienes inmuebles para garantizar sus obligaciones. Al respecto se ha señalado: “Son grandes las expectativas que genera la nueva normatividad en un país en vías de desarrollo como Colombia. El reto de la banca ha sido incrementar la inclusión financiera en sectores y con clientes que tradicionalmente no han logrado acceder al crédito. La inclusión financiera tiene implicaciones sobre la reducción de la pobreza al estimular la prosperidad y acelerar la participación de los estratos de menores ingresos en las ganancias del desarrollo. Según cifras de Asobancaria, sólo el 33.43% de la población adulta tiene actualmente créditos con el sector financiero. El caso de la Pequeña y Mediana empresa (Pymes) es aún más preocupante debido a que, según cifras de la CEPAL, para 2011 sólo el 12% de ellas se financiaba con crédito formal.
En el mismo sentido al referirse al Informe Global de desarrollo financiero del año 2014, se señala: “Según el Informe, el 78% de los bienes que poseen las Pymes en los países en vías de desarrollo son muebles, pero la falta de información sobre estos y la inseguridad al momento de su ejecución conlleva que los bancos no las reciban fácilmente como respaldo de las obligaciones.
En efecto es clara entonces la finalidad de la ley y por ende la no inclusión de los bienes inmuebles, sin embargo, siguiendo esa misma línea teleológica, Colombia es un país que con ocasión de su conflicto armado interno, ha generado desplazamiento forzado y por ende un fenómeno económico y social muy importante relativo a la existencia de cuantiosos poseedores de inmuebles, aunado a una concentración de la propiedad sumamente alta. Los derechos de posesión de inmuebles son tan importantes en el país, que el Congreso de la Republica expidió la Ley 1561 de 2012 por medio de la cual se estableció un proceso verbal especial para otorgar títulos de propiedad al poseedor material de bienes inmuebles urbanos y rurales de pequeña entidad económica, sanear la falsa tradición, entre otras.
Precisamente con ocasión de esta realidad social y económica, dentro del espíritu y finalidad de la Ley de garantías mobiliarias de incrementar el acceso al crédito la posibilidad de constituir garantía mobiliarias sobre derechos de posesión de inmuebles resulta ajustada a derecho y procesalmente viable.
La posesión es derecho disponible para su titular, la cual puede ser transferida por acto entre vivos, incluso mortis causa, de modo que también puede disponerse para servir de garantía frente a cualquier tipo de obligación.
Actualmente en materia de derechos de posesión, es procesalmente valido el embargo y secuestro de los derechos de posesión, al respecto del Código de Procedimiento Civil en su articulo 515 señala “El secuestro de bienes sujetos a registro, tanto el previo como el decretado en el proceso, sólo se practicará una vez se haya inscrito el embargo y siempre que en la certificación del registrador aparezca el demandado como su propietario. En todo caso, debe perfeccionarse antes de que se ordene el remate; en el evento de levantarse el secuestro, se aplicará lo dispuesto en el parágrafo 3. del artículo 686. El certificado del registrador no se exigirá cuando lo embargado fuere la explotación económica que el demandado tenga en terrenos baldíos, o el derecho derivado de posesión sin título en un inmueble de propiedad privada”.
De igual manera, la garantía mobiliaria sobre un derecho de posesión de inmueble no afectaría la posibilidad que trae la ley de hacer el pago directo al acreedor mediante la apropiación de la garantía (en caso de pacto expreso) pues la transmisión de la posesión no la extingue, sino que se genera un cambio de sujeto que adquiere dicha posesión incluso con el termino que la ejercido el anterior para sumarla a su nuevo titular (el anterior acreedor) apropiándose en todo caso de sus calidades y vicios, en los términos del articulo 778 del Código Civil.
Finalmente, debemos señalar que el contenido de este texto es una pequeña aproximación a un interrogante muy importante frente a la realidad económica y social del país, que abordado desde una respuesta afirmativa como la planteada en estas líneas permitirá apoyar el cumplimiento de la finalidad de la Ley de garantías mobiliarias, no sin antes situarse en el análisis de los derechos de propietario frente al poseedor lo cuales en todo caso también esta protegidos y previstos en las normas generales, situando además la discusión no solo en el ámbito jurídico sino también en el económico y financiero de las relaciones con las entidades financieras respecto a su interés en recibir garantías mobiliarias sobre derechos de posesión de inmuebles, lo cual seguramente estará ligado a la situación particular de cada derecho de posesión y el nivel de riesgo para el acreedor respecto de la garantía de que se dispone.
