En el escenario económico mundial, cada vez mas se destaca que las más grandes e importantes operaciones económicas se desarrollan entre empresas multinacionales (algunas de ellas grupos empresariales) o empresas relacionadas ente si, aspecto que justifica desde el punto de vista macroeconómico, la importancia del análisis y estudio de figuras o fenómenos jurídicos societarios, que se ponen al servicio de los empresarios para adelantar su fines de lucro, con unas características y particularidades ventajosas y desventajosas diversas que dependen desde el punto de vista que se le observe (los empresarios, el estado, los consumidores, la comunidad en general) y que son una realidad en nuestros días.
Reafirmando lo anterior, hechos geopolíticos y económicos acaecidos durante las dos ultimas décadas del siglo XX, determinaron un extraordinario auge de las empresas multinacionales, que reflejó estadísticas como las siguientes: a) El 26% del PIB Mundial esta en manos de empresas multinacionales; b) El 80% de las regalías se paga entre relacionados; c) 50 empresas multinacionales poseen activos en el extranjero por USD $79.000 millones; d) 90% de las matrices de las empresas multinacionales están en Estados Unidos, la Unión Europea y el Japón[1]; por su parte la presencia de las empresas transnacionales en la región (entiéndase América Latina y el Caribe) creció marcadamente entre 1990 (27% de las ventas de las 500 mayores empresas de la región) y 2000 (41% de esas ventas)[2], a tal punto de afirmar que “las 50 mayores empresas de inversión extranjera presentes en las economías latinoamericanas registraron ventas superiores a 110 mil millones de dólares, monto mayor que el Producto Interno Bruto de varios países de la región, incluso de algunos de tamaño intermedio como Colombia, Chile, Perú y Venezuela”[3]
Esa realidad económica, ha sido producto entre muchas otras cosas, de herramientas o figuras de carácter jurídico que permiten servir de vehículo para las actividades productivas y el desarrollo de los fines de lucro de las personas, bajo el principio clásico de la maximización del beneficio económico o utilidad, principio en virtud del cual todo grupo de personas que pretende adelantar una actividad económica busca las herramientas o vehículos jurídicos más idóneos tanto en términos jurídicos (flexibilidad y prontitud de tramites, limitación de responsabilidad, entre otras) como económicos, en el sentido de que aminoren, reduzcan o el algunos casos eliminen, cargas principalmente fiscales que graven las operaciones de negocio.
Sin duda el objetivo de la maximización de la utilidad hoy en día, no solo se pretende mediante los mecanismos usuales, como calidad y/o precio del producto o servicio ofrecido, sino a través de mecanismos legales que generen por ejemplo económicas de escala, traslado de utilidades en estados donde la carga fiscal sea menor, entre muchas otras.
En esta oportunidad nos centraremos en aproximarnos a las figuras jurídicas denominas Sociedades Offshore frente a la figura o el fenómeno de los grupos empresariales, que si bien son dos figuras distintas y que tienen aspectos, características y efectos diversos, si pueden relacionarse en el desarrollo del comercio mundial, y que requieren de una mirada cercana y acuciosa de los estados, para evitar conductas contrarias a los ordenamientos jurídicos y económicos.
En primera medida, la Sociedad Offshore tiene diferentes definiciones, no obstante, elementos comunes en dichas concepciones permiten identificarla como aquella “que se constituye bajo las leyes de determinado país para actuar principalmente fuera de él. Vale decir que se trata de una sociedad donde, por definición, el lugar de “constitución”, o sea donde cumple las formalidades legales para obtener su personería jurídica, está escindido del lugar del “domicilio”, en el sentido de lugar donde tiene su sede efectiva (toma de decisiones, celebración de contratos) y/o su principal establecimiento (procesos de producción y/o comercialización). Dichas sociedades se constituyen en los denominados “paraísos societarios”, o sea lugares en los cuales los trámites de constitución son muy sencillos, hay anonimato y garantías de estabilidad jurídica. Normalmente esos países también implican paraísos “fiscales”, por la nula o baja tributación (de iure o de facto), y paraísos “bancarios”, sea por la facilidad y secreto de los depósitos, transferencias y demás operaciones financieras, o por los menores requisitos para fundar bancos. Presentan, en general, ventajas derivadas de la unipersonalidad, acciones al portador, capital en moneda extranjera, administración flexible, contabilidad rudimentaria, escasa publicidad registral y baja tributación societaria[4].
Dicho lo anterior su particularidad especial radica en que las sociedades offshore son empresas que se caracterizan por estar registradas en un país, normalmente un paraíso fiscal, en el que no realizan ninguna actividad económica o comercial. Por este motivo se les llama también sociedades no residentes, siendo controladas por empresas o ciudadanos extranjeros, que llevan a cabo sus negocios en otras partes del mundo y que utilizan el paraíso fiscal únicamente como domicilio legal de la sociedad[5].
Su utilidad principal radica precisamente en las ventajas que ofrece la figura -las cuales se ubican y publicitan no principalmente el textos académicos sino en espacios comerciales expuestos para interesados en dichas entidades en cualquier parte del mundo- dentro de las cuales se pueden destacar: a) No hay impuestos para las sociedades ni para las personas físicas. b) Anonimato estrictamente garantizado para los beneficiarios de las sociedades y cuentas bancarias offshore. c) Abrir cuentas bancarias a nombre de la Sociedad Offshore. d) La sociedad offshore y cuenta bancaria puede operar en todo el mundo. e) No estar obligado a presentar cuentas anuales ni auditorias en la jurisdicción offshore. f) No hay restricciones en el flujo de capitales y podrá realizar cualquier transacción. g) Mediante sociedades offshore se podrá proteger el patrimonio de cualquier demanda judicial. (Limitación de Responsabilidad) h) Las sociedades offshore pueden establecerse con acciones al portador. i) Todos los asuntos relacionados con la creación y la actividad de una sociedad offshore son confidenciales. j) Una empresa offshore le abre el acceso a todos tipos de mercados extranjeros. k) La formación de una empresa offshore permite a elegir una estructura de gestión única y diseñada en relación con los requisitos personales de su negocio. l) La oportunidad de acumular los fondos de su negocio y re-invertirles por todo el mundo. m) Hacer los negocios bajo una sociedad offshore le da la posibilidad de crear su propio plan de impositivo. n) Formación de una sociedad offshore le permite construir un frente adicional para su negocio domestico[6].
Por supuesto, las ventajas señaladas pueden variarse o modificarse dependiendo del estado donde se constituye la sociedad Offshore, en todo caso, algunas de sus ventajas comunes se concretan en:
- Constitución rápida, simple y barata. En la mayoría de las jurisdicciones una sociedad puede ser constituida en menos de 48 horas y con un mínimo de documentación. Una copia del pasaporte y un comprobante de domicilio normalmente son suficientes. El coste de constitución no suele superar los 1000 dólares.
- Normalmente no existen limitaciones en cuanto a la nacionalidad de accionistas y directores. A menudo es posible formar la sociedad con una sola persona que desempeña todas las funciones.
- Administración sencilla y económica. La exención de impuestos conlleva que la empresa no tenga que realizar trámites de liquidación de impuestos (como por ejemplo el IVA). En la mayoría de los paraísos fiscales además no se exige la presentación de cuentas anuales, lo que evita costosos procesos de contabilidad y auditoría. De este modo la empresa puede llevar su propia contabilidad o registrar sus actividades de la manera que estime oportuna.
- Estricta confidencialidad. En las jurisdicciones offshore los datos personales de accionistas y propietarios de las sociedades no figuran en ningún registro público. Se permite el uso de representantes como el nominee director (director fiduciario) o el nominee shareholder (accionista fiduciario) y también las acciones al portador, llamadas bearer shares, son aceptadas en muchos lugares. De este modo se consigue todavía un nivel mayor de protección de la privacidad.
- Ausencia de normas de capitalización delgada (thin capitalisation) lo que hace posible constituir una empresa sin desembolsar el capital suscrito.
- Normativa favorable para ciertas operaciones empresariales relacionadas con el capital, como la asistencia financiera a terceros, o la fusión de empresas.
- Libertad de inversión. En muchos países existen regulaciones financieras rígidas destinadas a la protección de los inversores, que dificultan o impiden la participación en determinados negocios, valores o fondos de inversión. Las sociedades offshore no están sometidas a este tipo de regulaciones, por lo que se abre todo un mundo oportunidades de inversión globales, a las que de otra manera no se tendría acceso.
- Posibilidad de re domiciliación o de volver a domiciliar la sociedad a otra jurisdicción, sin detener la actividad de la empresa[7].
Es preciso aclarar que la forma más común de sociedad offshore es la llamada IBC (International Business Company). Este tipo de sociedad existe prácticamente en todas las jurisdicciones offshore, si bien en algunas bajo otras denominaciones. Desde el punto de vista jurídico, normalmente adopta forma de sociedad de responsabilidad limitada o de sociedad anónima (corporación). Países como Anguilla, Bahamas, Belice, Dominica, Nevis, San Vicente y las Seychelles tienen una legislación especial en la materia, que es similar a la legislación de Corporaciones en Panamá Corporation y de las sociedades no residente en Gibraltar[8].
En síntesis, la sociedades off shore dadas las ventajas y características que tienen para las personas y empresarios, cumplen diferentes funciones y beneficios, principalmente fiscales, razón por la cual suelen utilizarse para desarrollar esquemas de planificación fiscal, así como su aprovechamiento en la gestión comercial y económica para facilitar los intercambios comerciales de bienes y servicios, así como medio de protección de activos, sin olvidar su utilidad para el desarrollo de modernas estructuras empresariales y de planeación patrimonial, a la cuales haremos referencia mas adelante.
No obstante lo anterior, existen otras por su parte inconvenientes o desventajas (desde el punto de vista del empresario) y riesgos o aspectos negativos (desde el estado, los terceros, la comunidad en general) que sucinta alusión al respecto. En ciertos países se han puesto en marcha medidas anti-paraíso que impiden a las empresas radicadas en paraísos fiscales participar en determinadas inversiones o negocios y les aplican un régimen de transparencia fiscal, es decir, que sus beneficios son imputados directamente a los accionistas, incluso aunque se decida no repartir dividendos. En el caso de utilizarse directores o accionistas fiduciarios, algunas gestiones documentales también pueden complicarse. En especial los bancos querrán determinar quien es el beneficiario real (beneficial owner) de la sociedad, para lo cual requerirán que se aporte documentación que lo pruebe[9].
En igual sentido se ha reconocido como desventajas principales, las relativas a financiación, ya que al tener dichas características lograr financiación bancaria o privada, en principio resulta difícil en razón a la garantía patrimonial e información dispuesta para los inversionistas, la cual no genera la seguridad jurídica y económica suficiente.
Por su parte limitaciones establecidas por estados, en operaciones con sociedades offshore al estar ligadas a paraísos fiscales no permite el desarrollo de ciertas actividades o económicas o impone cargas adicionales. Finalmente, el problema de percepción que es cada vez mas común, en el sentido de que se asume que dichas sociedades tienen finalidades non santas o incluso ilícitas por lo que puede resultar una barrera para contratar en con ciertas empresas, personas o entidades en el mundo.
Frente a los estados, la sociedades offshore representan una problemática principalmente fiscal de no poca monta. A partir de ellas se han desarrollado actos desde el fraude fiscal puro y simple hasta la planificación fiscal agresiva. Por ejemplo, se han utilizado cuentas off shore, sociedades fiduciarias offshore o sociedades ficticias off shore en centros financieros offshore o en otros países para ocultar activos o ingresos tributables, así como tarjetas de crédito emitidas en jurisdicciones offshore para obtener acceso a activos encubiertos; ciertas empresas han constituido sociedades tapadera offshore para desplazar beneficios al extranjero, a menudo utilizando facturas ficticias o cobrando de más (o de menos) en transacciones entre entidades afiliadas, y algunas empresas multinacionales (incluyendo instituciones financieras) han utilizado sistemas transnacionales más sofisticados y/o estructuras de inversión que abusan de tratados fiscales, manipulación de precios de transferencia para desplazar artificialmente sus ingresos hacia jurisdicciones de baja tributación y gastos hacia jurisdicciones de alta tributación, que van más allá de sistemas legítimos de minimización fiscal[10].
Aunado a lo anterior, se ha identificado las sociedades offshore como un instrumento que permite el blanqueo o lavado de dineros, específicamente en lo que se denomina la etapa de oscurecimiento. El objetivo de esta etapa es ocultar el origen delictivo de los bienes o derechos. El dinero puede ser transferido y dividido muchas veces entre cuentas bancarias, países, personas físicas y/o sociedades. También puede retirarse en efectivo y depositarse en cuentas en otros bancos. Es común usar cuentas bancarias de países con leyes estrictas de secreto bancario y utilizar sociedades offshore como titulares de las cuentas bancarias[11].
Lo anterior, ha instado a los estados a desarrollar normas que permitan mitigar las problemáticas principales de esta figura relativas a los aspectos citados (fiscalidad, lavado de dineros) dentro de las cuales se integran conceptos como las sociedades off shore y los grupos empresariales.
En el contexto Colombiano, resulta claro como mediante el establecimiento de estructuras empresariales con unidad de propósito y dirección (no obstante, aclaramos estas operaciones se pueden desarrollar no solamente mediante la existencia grupos empresariales declarados o no declarados, sino también en supuestos de situación de control o vinculación económica según el Estatuto Tributario) y en donde se cuente o haga parte de las mismas sociedades offshore, será dable para los participes de dicho esquema, que desarrollen operaciones entre si, a fin de ocultar activos o ingresos susceptibles de tributos, entre otros.
En ese sentido en Colombia, además de la normatividad relativa las obligaciones en materia de Grupos Empresariales contenidas principalmente en la Ley 222 de 1995, el Código de Comercio, las leyes 550 de 1999, 1116 de 2006 en lo correspondiente, así como el Decreto 1746 de 2011, existe todo el régimen fiscal de Precios de Transferencia regulado principalmente en las leyes 788 /2002, 863/2003 y 1607 2012, sobre el cual es menester hacer referencia a un aspecto especifico que sin duda afecta las operaciones con sociedades offshore. La Ley 1607 2012 abordo la figura de paraísos fiscales, sobre la cual el articulo 117 de la citada ley que modifico el Artículo 260-7 al Estatuto Tributario, le otorgo facultades al Gobierno Nacional para que mediante reglamento y con base en el cumplimiento del primero y uno cualquiera de los demás criterios que se señalan en la propia norma, expidiera una lista contentiva de los países considerados como Paraísos fiscales[12];
Dicha norma para el control de las operaciones con paraísos fiscales, en las que sin duda actúan sociedades offshore con alguna vinculación económica con sociedades Colombianas y/o haciendo parte de un grupo empresarial, resulto inoperante por casi 10 años (desde la ley 863/2003 que introdujo la disposición inicialmente) hasta la reciente expedición del Decreto 2193 del 7 de Octubre de 2013, en donde se establece la lista de los países, jurisdicciones, dominios, estados asociados o territorios que se consideran paraísos fiscales.
Resulta de tal pertinencia para el presente texto, que a partir de dicha norma reciente, la presunción legal descrita en el parágrafo segundo del ARTÍCULO 260-7 del Estatuto Tributario, relativa a que las operaciones entre residentes o domiciliados en Colombia y residentes o domiciliados en paraísos fiscales en materia del impuesto sobre la renta, serán consideradas operaciones entre vinculados económicos o partes relacionadas en las que los precios y montos de las contraprestaciones no se pactan conforme con los que hubieran utilizado partes independientes en operaciones comparables; así como la efectiva obligación respecto de la documentación comprobatoria y la presentación de la declaración informativa a quienes hayan hecho operaciones con empresas vinculadas con paraísos fiscales, aunque su patrimonio bruto en el último día del año o periodo gravable o sus ingresos brutos del respectivo año sean inferiores a los topes exigidos por la ley en la materia, lo que sin duda le constituye un elemento adicional a valorar por los empresario a la hora de emprender vinculación o desarrollar esquemas empresariales o grupos con sociedades offshore, usualmente ubicadas en Paraísos Fiscales.
Ahora bien, como se señalo anteriormente, los esquemas empresariales a través de sociedades offshore, es un vehículo que es también usado para temas relativos planeación sucesoral o patrimonial para personas y familias de negocios. Vale citar, que en Colombia por ejemplo las Sociedades por acciones simplificadas constituyen un tipo societario idóneo para la conformación de las modernas estructuras empresariales y de planeación en las cuales es frecuente encontrar instrumentos tales como el trust, las fundaciones de interés privado y las sociedades off shore.
La complejidad de los procesos de sucesión de muchas familias ha propiciado la utilización de esquemas que combinan varias de estas figuras. Para numerosos empresarios no basta un solo tipo societario, sino que acuden simultáneamente a varias clases de organizaciones corporativas y de contratos para articular sus esquemas de planeación patrimonial[13].
Si bien es cierto, la libertad económica, la libre iniciativa privada, la libre asociación, la libertad de empresas, entre otros, son principios y derechos en nuestro ordenamiento de rango constitucional que sin duda amparan el uso legitimo de figuras como la sociedades offshore, la conformación de grupos empresariales, entre otros, existe un notable responsabilidad de los estados en la fiscalización y vigilancia de los actores en el mercado nacional e internacional en el desarrollo de esquemas novedosos que se nutran de estas herramientas, no todos ellos con los fines mas legítimos que en términos generales se quisiera.
La discusión en esta materia, no debe centrarse por supuesto en simplemente medidas prohibitivas o restrictivas, por vía de regulación, que hagan costosas, tediosas e inflexibles la relaciones de negocios en un mundo económico cada mas abierto, pues seria un retroceso, anacronismo y si se quiere involución, no obstante surge un deber principal de los estados a través de sus órganos legislativos y ejecutivos de realizar acciones tendientes a limitar o mitigar los aspectos negativos, nefastos o indeseados que se pueden generar con el uso indebido de las citadas figuras.
Es claro que no puede existir una regulación y unos entes de control de tal perfección que impidan el desarrollo de cualquier práctica comercial contraria al ordenamiento jurídico de una nación o naciones, o contraria a lo deseable en términos de buena fe comercial y empresarial pero lo que es necesario, es que dichos entes funcionen con tal especialidad y agilidad como los mercados y sus actores, para que puedan repeler reaccionar y actuar para contrarrestar efectos nocivos de figuras indebidamente manejadas, permitiendo evitar tan nefastas situaciones de defraudación al estado, al fisco, a la comunidad en general, como el infortunado caso de una de la comisionistas de bolsa mas grandes del país, en donde se vieron relacionados varios de los aspectos evidenciados en el presente escrito.
