La sociedad comercial ha sido una valiosa herramienta jurídica para la consecución de fines que aisladamente el hombre no hubiera podido conseguir pese a cualquier esfuerzo individual. El privilegio de la responsabilidad limitada hasta el monto del aporte, concedido a los socios respecto de las deudas de la compañía, permitió la expansión de las sociedades comerciales, así como la asunción de grandes riesgos que, en otras circunstancias, no se hubieran podido correr. Sin embargo, dicho privilegio luego se convirtió en el único fin con el cual se pretendían beneficiar los accionistas, de manera que hubo necesidad de buscar una justificación para la conservación de aquel privilegio. Sin embargo, más allá que esta figura jurídica no fue creada para que se utilice como un medio legal para infringir la ley, el empresario desleal y carente de toda ética, en el que prima sólo el beneficio económico y su afán de lucro, sin medir, ni trepidar en los medios, olvidan que el objeto de la persona jurídica fue el de facilitar el intercambio comercial o la producción de bienes o servicios, primordialmente y fundamentalmente en beneficio de la comunidad y no como un medio idóneo para que inescrupulosos, tal como ha sucedido en los tiempos actuales, la utilicen con fines fraudulentos, pero todo disfrazado de un manto de legitimidad y legalidad.
La percepción citada, reúne en cierta medida el sentir que particularmente en el ámbito empresarial, se desarrollo primigeniamente con la expedición de la Ley 1258 de 2008, la cual introdujo al ordenamiento jurídico colombiano la Sociedad por Acciones Simplificada, en adelante “SAS”. Su flexibilidad y facilidad en su constitución, sus requisitos y características, hicieron de esta figura un creciente atractivo, no solo para los nuevos emprendedores, sino para las sociedades tradicionales quienes empezaban a evaluar la opción de transformar su tipo societario en este nuevo esquema novedoso.
No obstante, dada su flexibilidad y facilidad en su constitución, han sido usadas por una minoría para hacer fraude a la ley creando estructuras societarias de papel para la comisión del algún ilícito de toda naturaleza, en los que podemos destacar el carrusel de sociedades de papel solicitando devoluciones de IVA sobre operaciones ficticias; la estrategia mediante la cual varias compañías muy importantes, asesoradas por otras muy importantes se hicieron con cerca de 40.000 hectáreas de tierras baldías en Vichada, entre muchos otros.
La primera reflexión que quiero plantear al respecto, es que el abuso de la figuras societarias no se creó, ni se consolidó mucho menos, con la creación de la SAS, de hecho el abuso de las formas societarias se puede dar y se ha dado bajo cualquier esquema societario, en donde la finalidad sea el fraude a la ley y el uso del ropaje del velo societario, para obtener un fin ilícito. Incluso ese abuso podía darse y se dio con anterioridad a la expedición de la ley SAS, incurriendo si se quiere en una serie adicional de gastos, de tiempos y cumplimiento de requisitos, con cualquiera de los tipos tradicionales de sociedad del código de comercio, o incluso con los esquemas o tipos especiales como las Empresas Unipersonales de la Ley 222 de 1995, o la ley 1014 de 2006 (Ley De fomento a la cultura del emprendimiento) que permitió que toda sociedad nueva cualquiera que fuere su especie o tipo, se constituyera con observancia de las normas propias de la Empresa Unipersonal.
El segundo aspecto de reflexión es que el abuso de las personas jurídicas societarias, esta principalmente relacionado con al aprovechamiento indebido de la personalidad jurídica y de cantera de la limitación de responsabilidad de las mismas y por ende de unos de sus atributos más importantes como lo es la separación patrimonial entre la sociedad y los socios. Derecho que ha sido reconocido por la Corte Constitucional en sentencia C-865 de 2004-: “La finalidad de este derecho constitucional [a la personalidad jurídica] se plasma entonces en la creación de entes jurídicos distintos de las personas naturales, con capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones, en aras de lograr la satisfacción de un interés u objetivo común, no siempre ligado a la obtención de lucro. Desde esta perspectiva, el derecho de asociación se concreta en la existencia de personas jurídicas, libres y capaces, para responder autónomamente por su devenir jurídico”.
Finalmente la ultima y más importante reflexión que quiero plantear en este texto, radica en el hecho que la ley 1258 de 2008 ha constituido un avance para evitar o contrarrestar el abuso de personas jurídicas societarias, contrario a los sentimientos ya superados de que la figura servía era exactamente para lo contrario, el fraude a ley.
Si bien es cierto, antes de la citada norma el artículo 207 de la Ley 222 de 1995, independientemente del contenido del contrato social, permitía hacer responsables a los socios que incurran en violación de la ley por la comisión de actos de defraudación frente a terceros, es en la ley 1258 que se introducen dos normas que favorecen el control y la defensa frente al abuso de las formas societarias (por lo menos en la SAS, tipo societario que según señalan medios como Dineroy Portafolio, ya ascienden a más del 90% de las sociedades en el país). En primera medida la desestimación de la personalidad jurídica regulada en su articulo 42, en virtud del cual cuando se utilice una SAS en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados, asignándole de paso la competencia a la Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario para a la declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios. Norma que no solo sustancialmente es amplia en cuanto a las hipótesis de su aplicación (fraude a la ley o en perjuicio de terceros) en cuanto a los sujetos destinatarios (los accionistas y los administradores) los ingredientes subjetivos (que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios) y el efecto de responsabilidad (responderán solidariamente), sino que procesalmente ha resultado eficaz y favorable a la administración de justicia en cabeza de la Superintendencia de Sociedades.
Por su parte el articulo 43 sobre el abuso del derecho, especialmente de los accionistas, ha permitido esclarecer algunos aspectos sobre el abuso. El supuesto de la norma previsto en el artículo 43, difiere de la acción o norma anterior, en el hecho de que el acto ejercido prima facieno es en sí mismo ilegal, pero con su ejecución desconoce derechos de terceros e incluso los fines de la misma sociedad, cuando lo que se busca en realidad es un beneficio desmesurado e injustificado para uno o varios socios logrado bajo una aparente legalidad. En cuanto a este concepto, en la sentencia C-258 de 2013 la Corte hizo la siguiente interpretación “(…) En términos generales, comete abuso del derecho: (i) aquél que ha adquirido el derecho en forma legítima, pero que lo utiliza para fines no queridos por el ordenamiento jurídico; (ii) quien se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico; (iii) el titular de un derecho que hace un uso inapropiado e irrazonable de él a la luz de su contenido esencial y de sus fines; y (iv) aquél que invoca las normas de una forma excesiva y desproporcionada que desvirtúa el objetivo jurídico que persigue.
Para culminar cito algunas conclusiones importantes en este materia esbozadas por la Corte Constitucional en la ultima sentencia donde declaro la constitucionalidad del velo corporativo de la SAS, incluso para obligaciones laborales:
“De conformidad con las consideraciones previas, la figura jurídica del abuso del derecho es la otra cara del fraude a la ley, ahora mirada desde la acción cometida por el titular de un derecho. En otras palabras, mientras el fraude a la ley se construye desde la mirada del resultado objetivo contrario a las finalidades de una institución jurídica, el abuso del derecho se mira desde el punto de vista de quien es titular del derecho y puede caracterizarse como un ejercicio manifiestamente irrazonable o desproporcionado. (subraya fuera de texto)
Para que se configure el fraude a la ley y el abuso del derecho no se requiere la existencia de una intención o culpa, basta que se produzca un resultado manifiestamente desproporcionado contrario a las finalidades previstas por el ordenamiento para una disposición o institución jurídica.
